我国民法学体系有侵权之债的理论。《民法通则》第106条第2款规定： “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”以上即为侵权之债的法律规定。

侵权之债表现为损害赔偿请求权，受害人为债权人，享有请求赔偿的权利；加害人为债务人，负有赔偿的义务。

《民法通则》第121条规定；” 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 虽然，国家在1994年制定了《国家赔偿法》，但由于对国家机关承担赔偿责任的严格限制，使得一些受害人意图获取国家赔偿的诉求困难重重。要特别注意的是，《国家赔偿法》的制定实施并没有废止《民法通则》第121条。《民法通则》和《国家赔偿法》分别对国家机关或国家机关工作人员在执行职务中和违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益，造成损害的承担责任主体和方式以及受损害一方请求赔偿途径的规定，虽存在不一致的情况，但并未规定权利人只能通过国家赔偿实现权利。

司法实践中，包括最高人民法院在内，全国各级人民法院依然根据《民法通则》第121条规定，按照民事诉讼程序审理公民、法人起诉国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权案件（案例附后）。最高人民法院认为：（上诉人）“依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定，请求**市政府承担民事责任符合法律规定，对于政府是否应当承担民事责任应通过实体审理解决。一审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项【注：新修订版的第119条】的规定认为人民法院在本案中不能审理原告诉求是错误的。”

正如浙江省高级人民法院在莫焕晶犯放火罪、盗窃罪二审刑事裁定书（2018浙刑终82号）中，论证公安消防救援与案件严重后果之间是否存在因果关系时提到的：“公安消防部门进行消防救援系阻断或者减少火灾损失的行为，是一项法定职责，如果不尽职尽责，应当承担责任”观点，浙江省杭州市公安消防局在6.22火灾中灭火救援的一系列行动，属于国家机关或者国家机关工作人员执行职务行为，能够产生民法意义的侵权之债。

时至今日，遇难者家属及公众对浙江省杭州市公安消防局在灭火救援中尽职尽责的质疑始终没有消除。遇难者家属林生斌既有要求澄清质疑的权利，更有请求损害赔偿的权利。

遇难者家属林生斌能否通过对灭火救援提出行政诉讼或者国家赔偿请求，是非常关键的问题。目前，行政司法审判的通行做法是不受理对公安消防灭火救援提起的行政诉讼。而遇难者家属提出国家赔偿请求的前提，是赔偿义务机关自己或者行政复议机关、人民法院确认其行为违法为前提。这条途径，显然行不通。

遇难者家属林生斌唯一可选的法律途径，就是依据《民法通则》第121条和《侵权责任法》，第6条，将浙江省杭州市公安消防局列为民事损害赔偿之诉的共同被告。但是， 6月25日，浙江省杭州市中级人民法院作出的 (2018)浙01民初1357号民事裁定书，以“杭州市公安消防局依据相关法律法规实施的灭火救援行为不是民事行为，三原告与杭州市公安消防局之间不因该灭火救援行为发生民事法律关系。三原告以杭州市公安消防局实施的灭火救援行为存有过错为由要求其承担民事赔偿责任，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为理由，裁定驳回原告林生斌等人对杭州市公安消防局的起诉。很显然堵死了最后一条出路。

浙江省杭州市中级人民法院的这份裁定，让遇难者家属林生斌感到“身心俱疲，无奈，迷茫？”


附：最高人民法院及各地法院相关判例（8件）

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附：最高人民法院及各地法院相关判例（8件）
案例1：审理法院：最高人民法院案号：（2004）民四终字第18号 休.文赫与本溪市人民政府、辽宁工源水泥（集团）有限责任公司返还投资款纠纷上诉案
裁判要旨：上诉人依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定，请求本溪市政府承担民事责任符合法律规定，对于政府是否应当承担民事责任应通过实体审理解决。一审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项的规定认为人民法院在本案中不能审理原告诉求是错误的。

案例2：审理法院：最高人民法院案号：（2016）最高法民终480号 德州市陵城区人民政府、德州市陵城区国土资源局融资租赁合同纠纷二审民事判决书
裁判要旨：《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国土地管理法》第七十八条第二款规定：“非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。”上述规定均是对国家机关或其工作人员在履行相应职务过程中造成民事主体损失应承担民事赔偿责任的规定。根据前述法律规定，陵城区政府和陵城区国土局应承担赔偿损失的责任。原审法院根据上述法律认定两上诉人承担民事责任并无不当。

案例3：审理法院：江苏省高级人民法院案号：（2015）苏民再终字第00010号 涟水县高沟拔丝制钉厂与涟水县高沟镇人民政府、江苏今世缘酒业股份有限公司财产损害赔偿纠纷再审民事判决书
裁判要旨，《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。1999年7月3日拆除通知行为的性质是高沟镇政府执行职务行为，但作出拆除通知前高沟镇政府并未取得合法审批手续，该拆除通知行为不合法，高沟镇政府关于其有权根据建制镇规划作出用地决定，不需要经审批即可作出该拆除通知的主张，没有相应依据，本院不予支持。1999年7月3日拆除通知及随后的拆除行为、占用土地行为侵犯了高沟制钉厂的权益，高沟制钉厂现认为高沟镇政府、今世缘公司均系侵权人，起诉要求高沟镇政府和今世缘公司承担侵权责任，符合上述法律规定，本案可作为民事案件受理。

案例4：审理法院：辽宁省高级人民法院案号：（2017）辽民终12号 海城市宏德箱包发展有限公司诉海城南台箱包有限公司合同纠纷一案民事裁定书
裁判要旨，《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《条文说明、立法理由及相关规定》中对第三十四条认为，其调整范围中包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为。本案中，南台箱包公司与宏德箱包公司是两个平等的市场主体。因南台箱包公司和南台镇政府强制将宏德箱包公司市场客户迁至南台箱包公司市场行为，致宏德箱包公司市场失去了客户、停产停业，该行政行为侵害了宏德箱包公司的民事权益，构成《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款所规定的特殊侵权行为，南台镇政府既要承担行政行为的行政责任，又要承担损害赔偿的侵权责任。 综上，原审法院根据宏德箱包公司起诉的事实和庭审中确认，依据最高人民法院关于《民事案件案由的规定》，确认本案案由应为侵权责任纠纷，但又以宏德箱包公司与南台箱包公司、南台镇政府之间是管理和被管理的行政法律关系，不是平等主体之间的民事法律关系，本案不属民事诉讼审理范畴为由，驳回宏德箱包公司的起诉不妥，本院予以纠正。

案例5：审理法院：陕西省高级人民法院案号：（2008）陕民一终字第83号 四川省公安厅交警总队高速公路支队成绵广二大队与祝瑜琪、冯秀英、彭兴元、金立成、宁夏固原实验区永昌运输公司、李自科、中国人民财产保险股份有限公司同心支公司道路交通
裁判要旨：我国《民法通则》和《国家赔偿法》分别对国家机关或国家机关工作人员在执行职务中和违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益，造成损害的承担责任主体和方式以及受损害一方请求赔偿途径的规定，虽存在不一致的情况，但并未规定权利人只能通过国家赔偿实现权利。而且本案“2.19”交通事故，是多因一果即由三方的混合过错所致，如果“2.19”交通事故对高交二大队的过错行为以及应承担的责任，由国家赔偿解决，则对本案其他责任方的赔偿数额无法确定，对原告的权益得不到及时全面保护，不利于纠纷的解决和社会稳定。综上，高交二大队应依据《民法通则》第一百二十一条规定，承担民事赔偿责任。其认为不是适格的民事诉讼主体，不应承担民事赔偿责任的理由不能成立。

案例6：审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院案号：（2016）新民再183号 王守琼与阿克苏公路管理局、阿克苏路政管理局等公共道路妨碍通行损害责任纠纷再审民事判决书
裁判要旨：国家赔偿分为司法赔偿与行政赔偿，其性质是特殊的民事赔偿，即赔偿主体是国家机关，但未绝对化，在国家赔偿法及行政诉讼法中未明确规定的仍可适用民事赔偿规则，且《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”故本案依据民事诉讼程序审理并无不当。

案例7：审理法院：广东省高级人民法院案号：（2011）粤高法审监民提字第57号 湛江市房产管理局与钟宇等不动产登记纠纷再审案
裁判要旨：二审判决的处理符合一审判决适用规定所确定的赔偿责任范围，也符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：……（七）赔偿损失；……”和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第174条：“国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当由国家机关承担民事责任。”的规定，因此，一、二审判决的处理具有法律依据，本院应予支持。

案例8：审理法院：浙江省金华市中级人民法院案号：（2017）浙07民终4588号 永康市百璐威工贸有限公司、永康市古山镇人民政府财产损害赔偿纠纷二审民事判决书
裁判要旨，兴长量具厂以本案应适用行政诉讼程序为由主张一审适用民事诉讼程序违法。在火灾的引起的问题上，即就侵权行为的成立而言，因涉及公法上的主体古山镇政府，兴长量具厂提出本案系行政赔偿案件，应适用《国家赔偿法》的意见有其合理的一面。但无论是《国家赔偿法》还是《侵权责任法》，旨在通过损害填补来修复民事权利，任何侵害民事权利的行为原则上都应受《侵权责任法》的调整。因此，我国《侵权责任法》第二条明确规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，另外对于公法主体上的民事责任，《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条也有明确的规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任；再者从本案火灾所造成的损失角度而言，既关涉拆违行政行为，也与几方民事主体未能积极有效作为有关，鉴此，百璐威公司将公、私主体作为共同被告并选择通过民事赔偿救济自己的权利，亦当属依法行使。因此，一审依据当事人的选择适用民事诉讼程序进行审理并无不妥。

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